Por: Lina María Peña Peña
En las últimas horas el Alcalde Rafael Martínez se ha dedicado a realizar cambios en su administración, pero además tendría unas acciones que estarían en contravía de la ley que establece la prohibición de modificar la nómina de las entidades públicas mientras exista en el medio una campaña política, es lo que comúnmente se conoce como la ley de garantías electorales.
Según ha trascendido, Martínez acogiéndose a un concepto sin fuerza vinculante, declararía insubsistencia a varios integrantes del gabinete nombrados por el Alcalde (E) Andrés Rugeles. La acción administrativa que presuntamente tiene organizado el mandatario local, no tendría fundamento legal alguno, incluso cualquier afectación a la nómina a través de un acto administrativo genera una nulidad inmediata y el mismo no tiene efecto jurídico.
Lo que, si puede ocasionar estas acciones pretensiosas, es una suerte de demandas en contra de la administración Distrital que afectarían el ya precario estado de las arcas públicas.
Consultados prestigiosos juristas nos indican que la actitud del Alcalde Martínez es una afrenta a las garantías electorales y al orden constitucional, así mismo nos remitieron a los distintos pronunciamientos que ha hecho el máximo órgano de los contencioso administrativo
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», en sentencia con Radicación número: 73001-23-31-000-2006-01792-01 (0481-10) del 11 de noviembre de 2010, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, señaló:
“Habiéndose aclarado que la prohibición consagrada en el inciso final del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, aplica para los cargos de elección popular, y que entre ellos se cuenta la elección de Senadores de la República y de Representantes a la Cámara, no hay duda que los gobernadores de departamentos están llamados a respetar la prohibición de no modificar la nómina de su respectiva entidad, dentro de los cuatro meses anteriores a la elección del Presidente de la República, del Vicepresidente y de los Congresistas, restricción que como es natural, al ser desconocida en el acto aquí demandado conduce a la invalidación de la respectiva actuación administrativa por configurarse la causal de nulidad de infracción de normas superiores contenida en el artículo 84 del C.C.A., modificado por el Decreto No. 2304 de 1989 artículo 14.
La desviación de poder no resulta extraña a los actos administrativos de naturaleza discrecional, por eso, se ha dicho que tal prerrogativa no puede ser fuente de iniquidad, si es que el acto discrecional encubre una actuación guiada por fines ilegales, o excede las razones que inspiran su existencia en el ordenamiento jurídico. En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones que apunten al buen servicio, lo que en este caso tampoco quedó demostrado, ni siquiera insinuado en la actividad probatoria.
En el pasado la Sección Quinta del Consejo de Estado, ha anulado designaciones hechas en periodo preelectoral, este precedente se ratifica ahora, bajo la consideración de que la restricción impuesta en la Ley Estatutaria de Garantías Electorales, podría será burlada, si es que se acude al expediente de sustituir empleados de libre nombramiento y remoción, para reemplazarlos por otros, pues la importancia y número de estos cargos, constituiría una posibilidad de eludir los fines de la norma, en particular si se considera que los demás empleados están protegidos por la estabilidad que es propia del régimen de carrera, por lo que la vulnerabilidad en etapas de agitación electoral recae con énfasis en los servidores de libre nombramiento y remoción.
Además de los fundamentos jurisprudenciales emitidos por el consejo de estado, el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, les establece a los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y Directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, que dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a Congreso de la República, programadas por la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales en primera o segunda vuelta, si es del caso, no podrán modificar la nómina del respectivo en el territorial o entidad.
Lo anterior, salvo que se trate de “faltas definitivas” que no se limitan a la muerte o renuncia del funcionario, sino que abarca otras causas legales de retiro del servicio, como es el caso de la expiración del periodo, teniendo en cuenta que el sentido genuino de la norma es exceptuar de las prohibiciones comprendidas en el inciso final del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 aquellas designaciones que resulten obligatorias para la buena marcha de la administración, ante la ausencia definitiva de un funcionario.
Es decir, la falta definitiva puede originarse por causales diferentes a la muerte o renuncia, y la provisión del cargo es posible en la medida en que sea indispensable por necesidades del servicio, para garantizar el cabal funcionamiento de la Administración Pública y para evitar que se afecte el buen servicio de no efectuarse la provisión.
Con todo este compendio jurídico, los samarios esperan que la actuación administrativa que ejecute el Alcalde Rafael Martínez, no sea vista como una de las tantas formas de realización y que la misma conlleve a acciones judiciales innecesarias en desmedro del erario.
